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地产问题法律论文

时间:2021-02-04 01:01:18

地产问题法律论文

投资房地产项目几个必须要注意的法律问题 (纲要分析)

房地产项目是目前中国大陆少数几个平均利润高的行业,尤其在前几年,其获取的利润足以暴利来形容。虽然现在由于国家宏观经济调控政策影响,该行业处在微妙的嬗变之中,但从另一角度来分析,由于银根紧缩,国家政策仍不明朗,许多房地产开发商都面临着资金短缺和对未来市场风险没低之尴尬局面,这时候他们都迫切需要寻找合作伙伴,一来可以解除资金短缺困境,二来可以减轻未来的市场风险,因此,此时此刻也正是投资者进入的最佳时期。

 但由于房地产项目是个资金密集、开发建设周期长的复杂化的系统工程,在其开始建设到销售完毕这段时间内,需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险。因此,投资房地产项目,则必须要对该行业的运作全过程有完整的了解。

根据目前所可知的信息资料分析,房地产开发所会遇到的风险可归纳为以下四个: 一是国家宏观经济调控的风险;二是项目开发的法律风险;三是市场风险;四是不可抗力的风险。在这四个风险中,法律风险是最容易控制的,也是最有可能发生的风险,而其它三个风险都是企业无法控制的,只能作事先预测尽可能地避免它发生。以下结合司法实践就该法律风险作简要的分析,供各位企业家参考(针对已经存在的房地产项目进行投资)。

一,房地产项目的合法性问题

这是介入房地产项目中首要需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护,必须满足:一有通过出让取得的国有土地使用权;二有房地产企业资质;三有该项目已经主管部门的行政批准。具备了以上条件,则可以说明该房地产项目的主体是合法的,受法律保护。当然,实际上,光看以上几个方面是远远不够的,比如说,经常会有房地产开发商将原来审批的项目用途、项目的规划设计参数等私自更改。如果私自更改不能获得政府的认可,则房地产项目就无法通过竣工验收备案,也就意味着无法将房屋对外销售和办理产权证。就算可以获得政府的最终认可,那也需要承担一笔不菲的罚款等。这里需要说明的是,对项目的规划设计参数,并非都是无法更改的。根据我国法律规定,有的可以修改,有的属于国家房屋工程建设强制性标准,一旦审批后就不能更改和调整。当然,还有许多其它方面的合法性也需要审查。

二,房地产项目可投资性问题

这里说的可投资性不是市场分析,是指房地产项目所在地与周边单位的相邻权关系,这是个经常被忽略的问题,而实际上对房地产项目的开发影响很大。虽然房地产开发项目已经政府规划部门审批,但由于我国法律对建筑的相邻权参数规定过低,不足以满足人民的需求,因此,如果一个房地产项目建造已与周边的单位和居民产生的矛盾时分紧张时,就需要慎重考虑,因为这矛盾的存在会造成工期大大延期,也会对房地产项目产生负面影响。如以前有报道某居民因不堪忍受施工的噪音影响,在双方争吵过程中发生群体冲突,造成2死数十人受伤的悲惨局面,该房地产项目被责令暂停施工整顿达8个月之久。

 还有的就是前期规划部门审批不严格,在周边居民诉讼后,法院会判责令规划部门按法律限制改正项目建造的各种参数,比如说层数减少,对会造成光污染的材料设计重新更改,消防通道的宽度需要调整等等,这些都会增加开发项目的预算外资金支出和人为的延长工期。当然,审查是否会对周边建筑物地基造成损害,或者说是否存在因为前期勘察失误或因技术原因无法测绘而出现项目的地基需要重新选址或采取加固措施,也是必要的。如果有以上因素存在,投资时应要求房地产开发商提出书面的切实可行的解决方案并予以实际考察审核。

三,房地产项目资金监控问题

这主要涉及如何保障投入项目中的资金真正应用到项目开发中去,而不被对方私下挪用或者用于其它目的。这是投资商最关心的问题,也是比较难以控制的问题,尤其在投资方没有决策权时。一般地说,在对某项目决定进行投资时,都会要求对方提供详细的最新的且经过法定审计事务所审计过的财务报表,从而来掌握该项目的债权债务关系。

 但该报表只表明投资前的债权债务,而无法解决对注入资金后的资金流向监控问题。实践中,常常是一方派财务人员入住监控,或者说约定资金分阶段注入,但这行为并不能根本解决问题。比较妥当的办法应是:审查该开发商是否存在不良记录、是否有诉讼或其它争议纠纷、开发商的主要投资人的为人品德、该项目的市场销售预测是否乐观等角度来分析。

还有一点,就是在审查开发商提供的项目相关资料时,一定要仔细分析和计算整个项目最终需要的工程预算(分可行性研究投资估价、初步设计的概算、施工图设计预算、合同实施的结算造价和竣工验收的决策造价5种类型),否则就会吃大亏,尤其对那些手持有闲置资金并不宽裕的投资者来说。比如曾有案例:某开发商在洽谈时向投资者提供整个工程预算大概为3800万元,增幅不超过10%。该投资者手头宽余资金有2500万元,就投资2000万元,双方在正式签订合作协议时约明:如工程预算增幅在10%之内,双方按比例增资,如超过10%,则由开发商负责募集资金。后该投资者才发现,开发商提供的项目资料,只是通过了立项审批手续,工程预算大概为3800万元,只是初步设计的概算造价。而在正式通过规划部门的施工图核准的预算造价竟然高达5600万。显然,这使得该投资者陷入了困境,虽然合同约定不需他负责募集短缺的资金,但在开发商表示无法募集到时,该工程的工期必然会受到严重的延期。而作为投资者,当然是追求资金回笼越快越好。后几经协商,投资者以1700万元低价转给了第三人才了却此事。

四,房地产项目开发主体问题

分三个方面进行分析。

(一)审查房地产项目开发的真正法人主体与审批文件中的法人主体是否相吻合。曾有过这样的案例:某开发商为圈资,利用集团公司与投资人签订合作经营协议,但房地产项目的实际建造的房地产公司是由该开发商联合几个股东另外投资成立,集团公司只占10%的股份。后双方发生纠纷,投资人几乎颗粒无收。

(二)审查投资的房地产项目与实际建造的项目是否吻合。有的开发商很狡猾,利用手中多个楼盘建设,耍移化接木之手段来套取投资额。比如说,用地段位置好的甲项目吸取投资人眼球,然后在签订合同时却用地段差的乙项目来代替。而甲与乙两项目的名称往往非常相似,不仔细审查是无法察觉到的。

(三)是审查房地产开发商与建筑商或监理单位的关系。有的房地产开发商往往与建筑商或监理单位关系密切或者说背后的投资者为同一人。显然,存在这样的关系,则该项目的投资额就无法事先准确预算或者说用合同就能约束的。

五,审查房地产项目的当地政府态度

这实际上是开发商是否可以利用政府的支持或消极态度来合理避免政策性损害或争取政策性利润。因为在我国,由于各地区的发展差异大,中央政府对房地产开发的管理只是作了一般性规定,而更多的具体实施细则是授权当地政府制订的。这就是所谓的政府潜意识规则。

 比如说对于房地产项目的超面积处理,杭州市明文规定:建筑面积1万平方米以上的,允许1%的误差。如果某项目建筑总面积为10万平方米,那么有1000平方米的建筑面积,在补交配套费和土地出让金后即可成为合法面积。而实际上,许多地方政府没有此类明文规定,如果是超面积,只要缴纳相关费用或罚款后即可成为合法的建筑面积。

六,房地产项目合作方式 房地产合作开发经营,可分成立项目公司(入股)、联建、参建等三种形式。从法律角度来说,项目公司(入股)最经济也最安全,但该方式一般地说只适用于投资初始阶段,不适合中后期加入。联建也是一种主要方式,但需要办理的手续比较繁琐,过程复杂,双方的合作关系和获得利益都靠合同来维持和保证。参建比较少,但该方式对于小规模资金投资是一种不错的选择,且手续简便,受暂时资金短缺的房地产开发商欢迎,尤其是那些在项目后期出现资金短缺的开发商欢迎。但参建合作经营常常被认为是无效合同的一种,也常常与借贷关系、非法集资、预售关系混为一谈,因此,合同条款的签订是至关重要的。

七,房地产项目合作合同条款

从以上来分析,一个成功的房地产项目合作经营,离不开一个完善的房地产合作合同。实践中发生的大量的房地产合作经营纠纷,绝大部分是因为双方签订的合作合同过于草率、简单化。笔者曾见过一份只有七个条款的房地产合同,总计字数不超过300字,但该合作项目的资金总额却达到3000万。真佩服这些投资人的胆量与勇气。

我们经常会碰到这样的条款:楼盘经竣工验收后,根据双方投资比例按建筑面积进行分配。这里就存在许多方面的争议:建筑面积的价格因所处的层数、朝向等不同而是不同的,由于没有明确约定,则在实际分配时必然会引起诉争;其次,该建筑面积是以核准的规划设计面积为准,还是以实际竣工的建筑面积为准?再次,该建筑面积是只指该楼盘的销售建筑面积还是包括公摊建筑面积在内?尤其在计算商住混合楼的公摊面积时,该系数是有明显区分的。

笔者也经常碰到这样的搞笑条款:一方违约,应承担另一方的所有经济损失。这样的约定等于没有约定,一旦出现违约,则必然会陷入到大量的艰难举证和漫长的诉争困境中去。再如,如果合同中没有约定预期保障机制,那么,在履行过程中,明知对方存在违约行为,但如无法确凿举证,仍然无法预期保障自己的利益。

这里只是简单举例说明,实际上有许多方面,都是需要双方在合同中明确约定,方可保障自己的投资利益。

 应该说,投资房地产是一项高风险高收益的项目。而这高风险,很大程度上取决于法律风险,法律风险又是通过合同条款的是否详细和完备体现出来。

个人集资建房主要法律问题与风险全面分析

目 录

一、引言

二、个人集资建房的出现背景分析

地方政府行政积极行为

地方政府行政不作为

三、个人集资建房的政策与法律支持

政策支持:

法律支持:

行政法规支持:

具体实施方案支持:

四、个人集资建房的概念与主要内容

五、社会上流行的个人集资建房的模式

第一种,成立公司(有限责任公司与股份有限公司)

第二种,成立个人合伙企业。

第三种,成立社团法人。

第四种,与房地产公司合作。

六、成立有限责任公司集资合作建房的实践风险

如何保护隐性投资的利益

七、成立股份有限公司集资合作建房的实践风险

首要问题,公司注册风险。

第二个问题,公司管理风险

第三个问题,公司决策权行使的风险

第四个风险,如何有效保证股东大会的决策权和监督权。

第五个风险,建造房屋的土地面积获得风险。

第六个风险,中途增资和集资人中途退出风险。

第七个问题,集资建房费用与廉价控制风险

八、个人集资建房的必要性

一、引言

个人集资建房,自去年下半年来在北京亮相以来,现已成为房地产界最引人注目的热点,虽然其组建模式和参与人群结构不尽相同,但已形成了我国房地产市场中的另类潮流。各地电台、报刊杂志、网络等媒体更是炒的不亦乐乎。

 但从众多城市个人集资建房案例分析,其实这根本就不是法律意义上的个人集资建房,集资建房人对此存在许多法律认识方面的误解。更让人担心的是,相当部分的集资人对投资与出资购买的区别与风险完全没有概念或者相当平浅,这很有可能会涉及到社会稳定问题。

 因此,我认为,有必要对个人集资建房的主要法律问题作全面的分析,以此提醒那些盲目的集资人,对集资建房失败后会对社会产生不良后果作些预测,以期望引起政府关注。

二、个人集资建房的出现背景分析

目前,我国城市个人要获得居住房屋,不外乎以下五种方式:购买商品房,购买公房,公房承租,单位集资建房,购买二手房。但实际上,除以上四种外,还有一种方式,也是我国法律允许的,那就是个人自建房屋。但由于目前我国在城市规划区内的国有土地上建造房屋,首先必须要取得合法的土地使用权,而要取得合法的土地使用权,则必须要通过出让手续获得土地使用权,这对个人来说,无疑是天方夜谭。因此,个人自建房屋理论上可以,但实际上已行不通。

应该说,在市场经济中,购买商品房是个人获得居住房屋的最佳方式,也是市场经济发展的必然趋势。但由于政府的积极作为导致目前的商品房价不断上涨,已远远超过了普通工薪阶层的经济承受能力。再加上自1998年1月起我国停止货币分房政策以来,又堵住了许多职工尤其是在1998年后参加工作的国有企业职工通过单位谋求居住房的通路。在这种情况下,个人集资建房行为出现也可谓顺应潮流。

 简言之,之所以在购买商品房改善居住生活已成为主流的情况下出现个人集资建房现象,主要责任就在于地方政府的行政作为与行政不作为。

我这里说的地方政府行政作为,就是地方政府不断出台推动商品房价上涨的重要政策,比如说土地储备制度和取消商品房土地使用权的协议出让。由于这些行政政策的出台,使得在商品房价中占据绝大成本的土地成本猛增,从而直接导致了房价的猛涨。至于这两个政策是否合法性,不在这里讨论范围。但地方政府的积极行政行为是推动商品房价上涨是不争的事实。

我这里说的地方政府行政不行为,就是地方政府为了谋取更大的经济利益,为了实施经营城市的战略决策,对我国早就出台的对城市中低收入阶层的个人合作建房的优惠政策倾斜和相关政策规定不予以实施。在目前个人集资建房的呼喊日益高涨之际,地方政府仍然装聋卖哑,还大发空弹,说具体实施细则正在研究讨论等,说这是计划经济时代的政策目前已经不适用等,这不能不让人感到非常地失望。

三、个人集资建房的政策与法律支持

前面已经说过,城镇居民个人造房在我国是允许的。

政策支持: 1991年12月31日,由国务院住房制度改革领导小组颁发的《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》第六条:“住房投资和建设体制问题。住房投资和建设体制的改革,就是把现行由国家、企业统包的住房投资体制,转换成国家、集体、个人三方面共同负担的住房投资体制。各地政府应大力支持单位或个人的集资、合作建房,特别是结合“解危”、“解困”进行的集资、合作建房。计划、金融、财政、税收、城建、规划、土地等有关部门应该积极配合、支持,通过减免税费等扶持政策,努力降低建房造价。……” 1994年7月18日,由国务院发布的《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第二十六条:“鼓励集资合作建房,继续发展住房合作社,在统一规划的前提下,充分发挥各方面积极性,加快城镇危旧住房改造。”以上从政策上阐述了国家对个人集资建房的态度是鼓励与支持的。

法律支持: 依据是《中国人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国建筑法》。这两个法律是目前我国对城市建设管理的最重要的法律,是直接适用各种建筑物的统筹规划、立项许可、施工审批等法律。在这两部法律中,没有任何禁止个人可以建房的规定。

行政法规支持: 依据是国务院颁发的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》行政法规。该条例的第二条非常明确规定了“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本条例的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。” 也就是说,以上法律从理论上支持了个人建房的行为是合法有效的。

具体实施方案支持:这就是1992年2月14日,由国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局联合印发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》。

 该《办法》的宗旨:“为了鼓励城镇职工、居民投资合作建造住宅,解决城镇居民住房困难,改善居住条件,加强对城镇住宅合作社的组织与管理,制定本办法。”该《办法》共计30条,对城镇居民合作建造住宅的成立、行政管理、如何运行、减免税费的优惠政策、及建造后的房屋归属问题等都作了详细的规定。这些规定,是完全可以具体操作的。

 而且,其实,该《办法》的出台背景,是国家在结合北京、上海、沈阳、武汉、昆明等城市的实践运作情况的成功经验之基础上才制订出来,并向全国范围内推广应用的。但是,遗憾的是,地方政府为了提高地方财政收入,改善公务管理经济,一直就没有很好地来执行这规章。

四、个人集资建房的概念与主要内容

真正法律意义上的个人集资建房,是指城镇职工、居民为了改善居住条件,共同投资合作建造住宅,在政府指导和管理下成立城镇住宅合作社,在国有划拨土地上建造自用房屋的行为。这与目前社会上流行的个人集资建房是两码事,是完全不同的两种行为。他们的唯一相似之处就是都需要个人出资。

 两者之间的主要区别:

?1)土地:(法律)个人集资建房的建造土地是政府划拨的;而(社会)个人集资建房的建造土地是通过出让竞得;

2)实施主体:(法律)个人集资建房要在政府房管局的指导下成立非赢利性组织即城镇住宅合作社来运转整个建造过程;而(社会)个人集资建房没有这规定;

3)优惠政策:(法律)个人集资建房可以享受国家的税费减免的优惠待遇;而(社会)个人集资建房不能享受;

4)资金来源:(法律)个人集资建房资金来源于:社员交纳的资金,银行低息贷款、政府和社员所在单位资助的资金,其他合法收入的资金;而(社会)个人集资建房只能是个人出资,更无法享受银行低息贷款。

5)房屋产权:(法律)个人集资合作建造好的住宅产权根据不同出资形式,有合作社所有、社员个人所有、住宅合作社与社员个人共同所有等形式;而(社会)个人集资合作建造好的住宅归自己所有。

?6)房屋流通:(法律)个人集资合作建造好的住宅不得向社会出租、出售。社员家庭不需要住宅时,须将所住住宅退给本住宅合作社。住宅合作社以重置价结合成新计算房价,按原建房时个人出资份额向社员个人退款;而(社会)个人集资合作建造好的住宅和商品房一样,可以自由流通。

通过以上分析,我们可以很明确的得出结论:如果是(法律)个人集资建房,那么建造好的住宅的价格会远远低于同期同等商品房价,换句话说,建造这样的房屋只需要房屋的建造成本。如根据目前杭州普通商品房的平均建造成本,则不会超过每平方米1000元。而(社会)个人集资建房,省下的只是开发商的销售成本、可得利润和契税。

五、社会上流行的个人集资建房的模式

从目前个人集资建房的组建模式来看,有以下几种方式:

第一种,成立公司(有限责任公司与股份有限公司)。由于集资合作建房需要的投入资金巨大(大中城市一般至少在1000万元以上),这就需用更多的集资人参与。那么,如果是成立有限责任公司,要受到股东50人的限制(隐性股东由于不受法律保护,这里暂不讨论)。如果是成立股份有限公司,那么又受到严格的控制与管理。

第二种,成立个人合伙企业。但由于个人合伙需要承担无限责任的风险,集资合作建房的人又都处于城镇中低阶层的收入水平,因此,不可能来冒这个风险。实际上无法实施。

第三种,成立社团法人。首先,我国政府对社团组织设立非常严格(硬控制与软控制),在没有获得政府或事业单位的支持下,全靠自然人发起设立一个社团组织,困难可想而知;其次,能否成立以建造房屋为目的的社团法人,在目前法律体制下,更是个大大的未知数;再次,就算审批通过,那么又如何取得立项审批、建筑规划许可、施工许可等行政许可?在建造过程中,又如何避免出现经营性行为,比如说勘察设计、工程监理、采购建筑材料、与建筑公司签订施工承包、雇佣人员等等,这些都是存在的大问题。

 如果成立社团法人组织只是负责筹备集资建房的前期事务,再以社团法人的名义与房地产合作开发,这实际上又成了经营性行为,是社团法人所不容许的。

第四种,与房地产公司合作。这种形式,首先就需依法成立一个法人组织,否则不可能有合作关系。因为让房地产公司与上百个集资人分别签订合作合同来运作房地产开发项目,这在实践中显然是行不通的。

 根据以上分析,我们基本上就排除了可以个人合伙、社团法人形式集资合作建房的可能性。因此,下面就仅就以成立公司形式的个人集资建房的实践风险予以简要分析。

六、成立有限责任公司集资合作建房的实践风险

如果集资人出资成立有限责任公司,存在的主要法律问题:

首先,由于建造房屋需要大量的资金,因此,集资人低于50人,就无法达到建造房屋的资金规模,集资人高于50人,又受到我国《公司法》的限制。那么,只能把人数按照比例分组,然后以组(第三人)的名义入资,这实际上就成了隐性投资入股,其股东的合法权益就不受公司法的保护,一旦发生纠纷,只能按照民法通则来解决。

 其次,隐性股东无法直接管理公司,更无法直接参与资金流向与使用决策。如果发生卷资外逃或者转移资产、挥霍公司资产等严重危害性的行为,又不能立即制止,只能假借第三人向违法人追究责任。这里,第三人的及时行使决策权和管理义务就成了至关重要的条件,而约束第三人的违法和不良行为,只能按照民法通则的相关条款来行使,即实际上就演绎成了债权债务关系。这对集资人用辛辛苦苦赚来的钱来投资建房来说,是个极大的风险。

 再次,由于集资人不是以股东形式参与,又不是公司的职工,因此,假如房屋真的建造完工,则其交付又成了问题。因为我国法律明确规定,只有依法取得房地产开发资质的公司才能依法公开出售没有产权证的房屋。这些集资人既然不是公司股东,也不是公司职工,那么获得房屋,只能通过转移方式获得,这就需要缴纳各种各样的税费。

这里还存在一个问题值得探讨也值得一提:在房屋竣工验收完工,可以交付使用之时,假如房产的价格又上涨了许多,那么,又如何来保证公司的决策人会按时交付房屋,而不会向社会其它人公开销售以获取巨额利润?因为对公司的决策人来说,他只需要对公司的股东负责即可,无须考虑幕后真正的集资人存在。从社会伦理道德来说,如果面对所获得的巨额利益远远超过其所需付出的代价,那么,十之八九都会选择利益。

 综上,我认为以成立有限责任公司来运转,对集资人来说风险太大,可省的费用又少,可操作性太小。

七、成立股份有限公司集资合作建房的实践风险

如果以成立股份有限公司来运转集资建房流程,在政策法律上没有什么障碍,但其存在的风险仍然比一般的公司要多的多。

首要问题,就是公司注册风险。

成立股份有限公司,必然要先募集至少1000万元的注册资金,上报审批,租赁场所,购买办公设备等。由于目前法律对设立股份有限公司控制的严格,因此,设立时间漫长(少则1年多则达2年以上),注册费用昂贵,审批手续繁杂。

 成立股份有限公司后,取得房地产开发资质、办理固定资产投资立项、建造规划许可、土地出让手续、签订施工承包合同等等一系列房地产开发项目的办理也是相当繁琐且费时间的。

 这就会产生一个大问题:就是如何防止在公司注册过程中集资人退出。由于集资人只是出于建造廉价的商品房而加入,因此,谁也无法保证集资人会心甘情愿等待如此久长的时间。

第二个问题,公司管理风险

公司设立后,必然需要各种专业管理人员来专心操作,所以必然需要聘请相当量的外来人员来管理公司的日常运转。如果所有的股东都不参与公司的日常管理,这简直是儿戏。

 如果需要股东参与公司日常管理,那么,就需要既懂公司管理的又愿意放弃目前工作的股东担任,且该股东应有全心全意参与管理的意愿。那么,这样的股东是否会有,有多少,少了什么办,多了又该如何分配名额?集资人自己参与管理,是否需要薪水?集资人为了投资建造该房,放弃目前的职业,对此如何补偿,又如何平衡发放薪水与原单位收入的不平衡等等。这些都是很现实的问题,而且一旦出现问题无法妥当解决,那么势必影响整个公司的管理。

 如果让集资人兼职管理,根本无法保证他的管理是否到位。

第三个问题,公司决策权行使的风险

由于每个人的出资额相等或大致相等,即每人持有的股权相等,这就必然会造成决策与管理上的巨大难度与混乱。

 我们知道股份有限公司的决策权取决于股东大会。一般的股份有限公司,其决策权是由持较大股份的股东来行使,且兼任董事会的董事和公司的日常执行人(总经理)。由于决策权与自己所承担的风险责任相适应(比如说如果亏损1000万,那么他由于股份所占比例大,其亏损额也就最大),这就使得权力能紧紧跟随公司的业务发展变化,权力决策也无可置疑。

 但如果所有的股东所持有的股份相同或大致相同,那么,由谁来代表公司决策和管理日常运转,就只能通过股东表决选举来决定。由于该代表人的股份与其它股东相同或大致相同,于是就会产生一个关键问题:由谁来保证他的决策意思与自己所承担的风险责任相适应?谁能保证他的公正合理决策选择?又谁能保证董事长、董事、监事、高级管理人员等不会利用自己在公司中地位和职权为自己谋取私利?尤其是公司的董事长,作为公司的法定代表人,他的对外合同签字是具有法律效力的。

其实,这个由集资人共同组建的股份有限公司在运转过程中存在的风险,与国有企业有些类似,都是授权与自己利益无至关重要的他人来管理公司。但如何来约束国有公司的管理人腐败和谋取私利,目前并没有良策。更何况,监管国有公司的管理运转还有大量的专业政策法律法规来制约,而集资人组建的股份有限公司只能依靠公司法的相关规定来防范,风险当然更让人深感不安。

当然,办法是有的,可以在公司章程中具体详细地拟定条款来制约。姑且不说能否穷尽规避这些风险,但关键问题是如何来实施这些条款?我我国对于反腐败的政策法律法规的规定多如牛毛,结果又什么样呢?不能真正落实到人,所有的法律法规都是废话而已。这就是下一个风险。

第四个风险,如何有效保证股东大会的决策权和监督权。

由于集资人的分布非常分散,且来自社会各阶层,又都有自己的工作单位,组建这股份有限公司无非是为了获得一个房屋,并无其它目的。那么,如何及时召开股东大会?如何能让所有集资人都可以在约定的时间内集合在指定的地方?如何表决?如何授权表决权?如何让通过的决议不让集资人产生不满情绪,如何来避免集资人思想动摇等?

集资人素质的参次不齐,每个集资人持有的股份又相同或者大致相同,更是直接影响到股东大会的决策权和监督权如何不迟滞的执行。简而言之,就是集资人如何建立相互信任、相互配合解决利益冲突问题。这决不是以区区公司章程可以解决的。就算能解决,这宏伟浩荡的章程由谁来起草,由谁来监督执行,更是个大大的问题。

第五个风险,建造房屋的土地面积获得风险。

由于集资建房人数是预先约定好的,且资金相当有限。因此,如果是100人,就只要100人或者稍微多个房屋的土地面积即可。那么,如何来保证在一定的期限内恰到好处获得这样的土地面积?大家都知道,位于市区的土地出让金,每平方米是以万元计算的,多100个平方米,就是多100万元。

 如果先拍卖获得土地再邀请集资人,那么拍卖获得土地的巨额土地出让金(预缴部分)由谁先来承担?是无偿承担还是有偿承担?如果集资人无法凑成数目,那么岂不是由发起人承担这巨额土地出让金的风险了?谁有能力承担?谁会愿意来承担这风险?

其次,我国对国有土地上建造房屋都有详细的控制参数,也就是说你获得土地后必须要按照这些控制参数进行房屋建造。这就使得集资人要事先完全商谈好应采取何种建造规划标准:比如说,集资建房的容积率、绿化率、住宅建筑套密度、公建配套设施等。否则,就算拿到土地,也会因为各人的标准不同而闹矛盾拖延时间。如果以股东大会通过的决议,不赞成的股东就不得不无条件服从,这显然就与集资人团结互助共同建造房屋的初衷相违背了,这对以后合作建造会造成很大的不利影响。后面有详细的分析。

 所以,集资人获得适当的土地本身就是个非常不确定的因素。

第六个风险,中途增资和集资人中途退出风险。

根据我国《公司法》规定,发起人的股份在三年内是不能转让的。由于集资人都是发起人,那么在三年内,任何一个集资人的股份都不能转让。这里就会产生一个问题:如果在以后的建造房屋过程中,需要增加出资额,那么,如有集资人已有退出之意,他就不存在还会及时增资,这就势必会影响其它集资人的再出资。而这种可能性是很大的,比如说房价下跌,政府加大力度建造经济适用住房,其它原因导致资金短缺等等。由于集资人的特殊性,其资金链是相当脆弱的。一旦发生增资困难,那么就会直接影响到房屋的建造进度。随之而来的,就是各种各样的停工待料、合同违约、行政处分等等。房地产开发商因为资金短缺导致的困境都有可能发生。

但公司面临风险后采取措施和后果显然是不同的。房地产开发商一般都是几个人的合作,且大家目标很明确,就是投资房地产以获取投资收益,此类风险是在预期之内,出现问题,由于人少,解决沟通相对而言就简单容易的多,且由于是投资人,心理承受能力强,采取措施相对而言就会很果断。但集资建房就不同,首先大家的资金都不宽裕,再增加出资就会顾虑重重;其次,集资人都是普普通通的工薪阶层,心理承受能力差,认为既然出资了就应获得相应的房屋,一旦发生这种风险,就会很容易动摇人的情绪(相当部分的人甚至还不了解投资建房与出资购房的风险区别);再次,集资人数又众多,出现问题,相互之间的沟通难度很大,更不要提还需要增加投入资金了。

 另一方面,如果自公司成立后三年内,房屋还不能竣工交付使用,那么,集资人转股就会成为一个大问题,这问题麻烦更大。这里就不再展开论述了。从目前有经验的房地产开发楼盘的进展速度来说,三年应能满足一个楼盘的开发时间。但集资人自己组建公司开发建造,由于有以上不同于房地产开发公司的风险存在,且设立股份有限公司本身就需要相当长的时间,又需要谋求适当的土地,因此,三年能完工的可能性几乎不存在。

如果集资人事先的预算资金宽裕,在一次实额出资后即无需再增资。这显然大家都高兴。但这里的假设很勉强:因为,由于房地产开发建造整个过程,相当复杂,谁也无法很准确预算需要多少的工程款项,许多需要费用都是临时增加的。这就需要集资人在第一次出资时的预算应超过实际计划资金,但这与集资人经济不宽裕会冲突。其次,根据目前我国的基础建设投资和能源、资源的供应,以及世界普遍存在的能源危机,电力、钢材、水泥等的建造房屋的主要成本上涨的可能性远远大于下跌。再次,一个楼盘从立项开工到竣工交付使用,相当部分费用是隐性支出,是事先无法预测到的。

 如果是募集设立,那么更是有大问题。集资人互相不认识,后购买股票的集资人可以随时转让股份,这就根本无法控制投机取巧所产生的风险。而且,募集设立,国家对此控制的很严格,审批难度非常复杂和非常大,以建造个人居住房屋为目的,十之八九国家不会允许。

第七个问题,集资建房费用与廉价控制风险

个人集资建房的最诱惑人心的就是建造后的房屋比市场出售的商品房价格要低,至少要低20%以上。果真如此?答案是否定的。

 根据我国法律的相关规定,办理股份有限公司的各种审批、执照、股票发行所需要费用是相当可观的;办理房地产开发项目所需要的各种审批、执照费用也是相当可观的;股份有限公司的日常管理费用也是相当不菲的。也就是说,在房屋建造项目获得正式立项动工之前,所需要非房屋直接建造费用就至少在上百万元人民币以上,这笔钱,集资人是否愿意缴纳或者说能否理解该费用支出的合理性?

以上计算还不包括隐性创业成本,因为这些隐性成本对没有实践的人士来说,是无法估算的。其实,大家都明白,我国目前各项审批制度都不是完全透明的,又由于法律规定的过于简陋,许多具体的审批手续和获准条件都是授权地方政府自定,当地政府又授权主管部门决定。这又给权力寻租提供了广泛的空间。

 如果把这些费用全部摊入开发成本核算中,再加上管理成本(公司运转、人员薪水)和管理风险,估计集资建房比市场价格低不了多少,甚至有可能高于市场销售价格。

 因为,房地产开发公司一般都是有限责任公司,公司设立和管理成本远远低于股份有限公司;其次,开发的项目一般都是连续性的,许多开发费用都是可以作为成本平均分摊每个项目中,比如说开办公司费、办公费、管理费、技术资料费、行政管理费、公共关系费、设备材料进货费等。这些费用在一个工程完工后,紧接的后面开工的项目照样可以继续使用。而集资建房需要一个项目就完全承担。这成本显然会大幅度增加。再次,由于是有经验的业内人士,隐性创业成本和公司运转操作非正常费用(比如说寻租费用)也可以省却或者说平均摊派到每个项目中,就不会显得费用过高问题。

 但更大问题是,如果在建造过程中遇见房产价格下跌,下跌后的房价与集资建造成本相差无几或者更低,这时候,又该如何来解决集资人的思想动摇问题?或者说,在建造过程中遇见不在预见之内的问题(施工风险、银行贷款政策性调整等)需要增加出资时,又如何来说服集资人继续出资? 以上几个方面,都是主要的风险问题,还有其它风险这里不多说了。

七、个人集资建房的必要性

综上所述,我的观点,个人自主集资合作建房,实在是个天上的月亮,好看不中用。但这并不是说集资建房就没有理由存在了。相反,从我国国情及社会根本制度出发,人人皆有住所居住,是社会主义本质所决定的,这是不容置疑的。

 因此,在当前,国家已经取消公房承租和购买房改房政策的情况下,商品房价格又远远高于工薪阶层的可支配收入,经济适用住房的建造量又无法满足正常需求量,那么,另一种解决居住问题的方式就应该启动,这就是由政府牵头组织个人集资合作房屋。这即可避免盲目集资建房的风险,减轻政府财政支付负担,同时又解决了无住房阶层的需要,还可以成为间接地调控房价上涨的政策。要实施该工程,就需要政府的明确支持与参与管理。(

论商品房包销行为的法律问题

--兼析《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第20、21、22条

第一部分 商品房包销行为的法律性质

商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为,是在上个世纪九十年代初期,从我国的台湾、香港地区引进并获得境内房地产开发商的支持的一种商品房销售方式。

 商品房包销的市场成因,主要在于开发商与销售代理商的利益博弈所然。从开发商角度来说,由于房地产是资金高度密集型产业,开发商希望能将商品房尽快售出,回笼所贷款资金,以减少自己的风险,获取更多利润。从商品房销售代理商角度来说,虽然他拥有强大的销售能力和一定的资金,但要他在短时间内拿出巨额资金盘下全部商品房,象其它动产商品那样进行批发购销则是相当困难的,我国对房地产交易实施的登记制度和商品房交易需要办理的各类交易税费进一步障碍了商品房批发购销行为的产生。于是包销就应运而生。

 根据实践中的包销合同内容和通常意义上的理解,笔者认为,商品房包销是指商品房开发商以合同的形式约定,将商品房授权给包销人销售,从中赚取差价,包销人承担销售剩余商品房的购买义务的行为。商品房包销至少应具备以下四方面的法律特征:

代理性。包销人在双方约定的合同期限内享有销售代理权并有权获得包销基价与销售价之间的差价。包销人只能以开发商的名义进行销售,并予以办理相关手续如签订合同盖章、办理所有权过户等的配合,即通常意义上的显明代理关系。也就是说,包销人不能以自己的名义对外销售商品房,这点与我国的房地产经纪人相同。《商品房销售管理办法》第26条明确规定:“受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。第27条:“受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》(以下简称“解释”)第20条规定:“出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的”。

风险性。包销人有保证在包销期限届满时买入剩余商品房的义务,即包销人应承担通常意义上的买卖风险,这是与一般房地产代理销售的最大区别所在。一般的包销合同里,双方对此都有明确的约定。《解释》第20条规定:“包销期满未销售的商品房,由包销人按照合同约定的包销价格购买,但当事人另有约定的除外”。如果约定不明确或者没有约定,那么,应根据合同主要目的来判定是一般的经纪关系还是包销关系。

独立性。开发商将商品房以包销基价交由包销人销售,包销人可以自主决定商品房的实际销售价格,如销售价格高于包销基价,可以获得超额部分;如销售价格低于包销基价,向开发商补偿差额部分。在实践中,一般有两种确定包销价格。一是双方约定包销基价和付款期限,对外销售的价格由包销人决定。二是双方约定将对外销售价格的一定比例返还给开发商,剩余部分则作为包销人的报酬。

排他性。在包销期限内,包销人对商品房拥有一定的占用权,排斥了开发商的自行销售和自由处分的权利。这是开发商需要承担的风险。如果开发商选择的包销人的促销能力不佳,在约定时间内无法把商品房销售出去,无疑会增加开发商的风险。因此,开发商应在合同里尽可能签订具体而周密的预见性控制风险条款,通常采用的做法是分阶段实施包销合同。

根据以上分析,我们可以看出,包销既不是一般的代理行为,也不是一般的买卖行为,那么包销到底是一种什么样的法律性质行为?笔者认为,包销行为是一种特殊的代理行为,其特殊性表现在包销人如果没有在包销期限届满前售完所包销的商品房,这种代理关系就会转化为买卖关系。

 目前,理论界和实务界对包销合同的性质认识并不一致,我国法律对此也没有明确规定。鉴于目前房地产销售市场包销行为混乱,纠纷不断出现,为统一对此类纠纷的处理原则,最高人民法院在《解释》中对此予以了规范。根据《合同法》第7条、第8条、第124条规定的原则,将包销合同定性为无名合同;根据《合同法》的规定和包销的实际做法,对当事人违反包销合同的责任予以明确;根据《民事诉讼法》的规定,对包销人在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位也予以了明确解释。

 以上解释,虽然没有从根本上澄清商品房包销的法律性质,但至少确立了发生争议时如何诉讼的基本原则,对解决问题起到了规范作用。

第二部分 包销过程中的法律关系

1、开发商与包销人之间的商品房买卖代理关系。在包销期限内,开发商将商品房让与包销人承包销售,包销人须以开发商的名义向购房者出售商品房。

2、开发商与包销人之间的附条件的买卖关系。如果包销的商品房在约定的包销期限内不能全部售出,则由包销人购入剩余的包销房,此时,包销人与开发商之间形成一种附条件的买卖关系。

3、开发商与购房者之间的买卖关系。包销的商品房的所有人是开发商,也只有开发商才有售楼主体资格。虽然,从吸引购房者开始到签订好商品房买卖合同的具体事务都是由包销人实际完成的,但实际上的买卖当事人是开发商与购房者。

4、包销人与购房者之间的代理买卖关系。开发商与包销人的委托授权行为与第三人买受人无关,仅仅在开发商与包销人之间产生法律效力。因为,委托授权与代理销售行为是区分开来两个法律行为,委托授权是开发商与包销人之间的内部法律关系,代理销售是包销人与买受人之间的外部法律关系。委托授权是代理销售行为合法化的前提,代理销售是委托授权的结果。

第三部分 常见的几种包销合同纠纷法律分析

一、包销人主体资格的法律效力问题

先来看一个案例。1994年3月,香港房地产商人黄某与上海市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》,约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位,开发公司以售价72%优惠作为包销基价由黄某包销,包销价为美元782.99万,由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50%的按揭予楼宇买受人。合同签订后,黄某支付了50%包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明,即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明,导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提起诉讼,请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。法院最后判定,双方签订的包销协议书是双方真实意思表示,合法有效,开发商应返还已付的包销款并赔偿损失。

以上判决是符合我国合同法的基本原则立场的。在国家法律、行政法规对包销没有规定尤其是没有禁止性的规定下,以包销人不具备房地产经营资格为理由认定包销合同无效是不恰当的。对包销人的法律主体资格,最高人民法院在《解释》中没有规定,恰恰是默认了个人是可以作为包销人主体资格的。

 有学者认为,根据建设部的《城市房地产中介服务管理规定》第10条和第8条规定,包销人必须符合法定条件,个人作为包销人,合同应属无效。我们认为这种观点是错误的。

 因为商品房包销与商品房中介、商品房经纪是不同的法律概念。《城市房地产管理法》第56条:“房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等”。《城市房地产中介服务管理规定》第2条规定:“本规定所称房地产中介服务,是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。”《经纪人管理办法》第2条规定:“本办法所称经纪人,是指依照本办法的规定,在经济活动中,以收取佣金为目的,为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。”以上法律概念规定均未包括商品房包销行为。因此,用商品房中介、经纪的规定来规范商品房包销行为是不恰当的。

 其次,根据《合同法》第52条及相关司法解释,只有违反法律、行政法规强制性规定的才可以判定合同无效。而《城市房地产中介服务管理规定》和《经纪人管理办法》都是部门规章,法律效力显然达不到使合同无效的层面。

二、包销人在开发商与买受人的买卖合同中应承担的责任

在实际操作中,包销人经常会出现在合同中,作为买卖合同的第三方在买卖合同上签字。因受到不动产交易特殊性的限制,此时包销人的身份,既不是出卖人,也不是共同出卖人,而是中间人。但是,如果在商品房买卖合同中三方的实体权利与义务有明确约定的,只要该约定不与法律法规、司法解释相抵触,那么,应当从尊重当事人的意义表示出发,按照约定的权利与义务来确定各方的诉讼地位。

 有学者认为,以上约定内容可以包括诉讼权利义务,这是不对的。因为诉讼参与人是由诉讼程序法律规定的,而不能由当事人自己约定。因此,如果当事人有对诉讼权利义务的约定,则应是无效的行为。

 那么,包销人作为第三人在合同里列名,有什么意义呢?对购房人而言,购买的商品房是开发商的,交款也是给开发商(包销人转手),因此,相应承担责任的主体必然也是开发商。但如果包销人参与到开发商与买受人的买卖合同中,并作为买卖合同的一方在合同上签字,则意味着三方在合同中约定一旦因买卖合同与买受人发生纠纷,所产生的责任由谁来承担问题。《解释》第22条对此有明确规定:“出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方的诉讼地位”。

一般地说,在商品房买卖合同中,三方对于自己应承担的实体权利义务,主要有以下三方面的约定:

1、如开发商违约,由其承担全部责任。当买受人权利受到侵害时,买受人应将开发商作为被告提起诉讼,无须通知包销人作为第三人参加诉讼。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,该约定实际上免除了包销人的责任。但是否应参加到诉讼中,应由法院决定。包销人在参与诉讼的情况下,法院也不能判定包销人承担责任。

2、如开发商违约,由包销人承担责任。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,如果合同履行过程中,买受人的合同权利确实受到侵害,那么,买受人应将开发商与包销人作为共同被告。如果只是将包销人作为被告,则会被法院以被告主体资格不符合而驳回,或者,法院应将开发商追加为共同被告。

3、如因开发商违约,由开发商与包销人共同承担责任,当事人间的这种约定,体现了并存的债务承担原理。此时,买受人应将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼,人民法院应将包销人追加为共同被告,判定开发商与包销人承担连带责任。

三、包销人的售房宣传广告虚假引起纠纷,开发商是否应承担连带责任的问题

一般地说,按照开发商与包销人的包销合同约定,包销的广告宣传由包销人负责并承担相关费用,开发商只需向包销人提供包销人才品房的基本资料即可。但如果包销人在对外广告宣传中,弄虚作假,买受人因相信虚假广告内容而签订合同从而引起索赔纠纷,包销人应当承担责任毫无疑问,开发商也应承担责任。原因有二:其一,包销人是以开发商的名义对外实施广告宣传的,对于买受人来说,开发商才是当事人;其二,开发商有义务对包销人的售楼广告的内容进行审查和监督,这种义务是基于双方的包销合同之约定,也是义不容辞的法律义务和社会责任。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,买受人应当将开发商和包销人列为共同被告,包销人因制作虚假广告,应承担直接赔偿责任;开发商因疏于对售楼广告的审查与监督义务,应承担连带赔偿责任。

四、包销人不按包销合同约定价格销售商品房,是否应承担违约责任

根据包销合同,包销人无论是否能将商品房售出,包销人都应按合同约定向开发商付款,未出售的商品房应由自己出资买下。只要没有违反合同约定,包销人根据市场需求和预测,自动调整销售价格,自愿承担亏损风险,这是他的权利。如果他以超过包销基价的价格出售,则该超额利润部分归他所有;如果他以包销基价的价格出售,则根据双方的约定按比例提取应得部分利润;如果他低于包销基价出售,造成开发商预算利润损失的,则他应向开发商补偿该损失部分。

 当然,如果双方另有约定,则从其约定。比如说某包销合同里有这么约定:“乙方(包销人)向甲方(开发商)付款时交还相应数额,已签订的正式购房合同如果甲方发现乙方低价售房时,甲方有权提出质询,直至追究包销人的违约责任,并有权终止合同。”该条款是双方真实有效的约定,包销人自愿放弃自己根据市场需要适当调整销售价的权利,当属有效,据此,包销人就只能按照双方约定的包销价出售商品房或者说在征求开发商许可后才能作适当调整。也有学者认为以上约定是无效的条款,如果开发商以此为由主张解除合同,或者追究包销人的违约责任,法律上是不应该支持的。

值得注意的是,现行通用的包销合同文本,通常忽略了在给予包销人充分的销售价调整权时间接损失开发商利益之补偿问题。比如说,几乎没有开发商会将所开发的所有楼盘都交由某包销人包销,这样显然会大大增加开发商的风险。对包销人来说,也无法一口咽下如此数量的楼盘。因此,开发商通常的做法是将所开发的楼盘的一部分交给一个或数个包销人包销,其它部分自己销售或者找其它中介公司代理销售。这样,就会产生一个问题,如果包销人因自己营销失误或者其他原因,下调售楼价格,则势必会对开发商销售其它商品房产生消极影响。如果双方对此没有约定该如何来承担责任,一旦发生纠纷,很难获得索赔,因为其损失难以计算,也没有充分的索赔依据。比较可行的做法是,双方应约定包销人可以自主调整包销价的幅度,超过该幅度又该如何处理的规定。因篇幅有限,本文不再详细赘述。

五、开发商将本该由包销人销售的商品房擅自出售,是否应当赔偿包销人的损失问题

包销人与买受人就对某商品房的价格达成协议,约定销售价格,但买受人又与开发商签订商品房买卖合同,开发商以高于包销人与买受人约定的销售价格将商品房售出。此种情况,根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,如果是开发商的失误,包销人向开发商索赔其溢价损失,法院应予以支持。

 当然,依此观点,如果是开发商的故意行为,则包销人不但可以向其索赔溢价损失,还可以要求开发商承担因其该行为给包销人带来负面影响的责任。司法实践中,最高人民法院在广州东城联合发展公司与广州汇美房地产发展有限公司合作销售房地产合同纠纷一案中就予以了明确支持。

通常,更多的是存在这样的情况,开发商以低于包销人与买受人达成的价格,擅自向买受人销售商品房。此类情况一般出现在商品房销售疲软时。开发商之所有会有该行为,显然是顾虑到了包销人的商品房销售滞后所带来的风险。但这风险存在,并不足以开发商可以不经包销人许可擅自出售,因为该风险的存在,双方在签订包销合同时就应明晓的,且也属于合理的正常的风险。

 如果出现该行为,则显然开发商严重侵害了包销人的利益,开发商不但应补偿给包销人本应获得的利润,且还应承担该行为对包销人的市场销售产生不利影响所带来的责任。比如说,如果包销人是按照每平方米1000元对外销售,可获利润50元,那么,如果开发商擅自对外销售900元,则应补偿给包销人50元的利润,同时由于开发商的行为,会使得买受人觉得包销人在抬高价格,不向其购买,转向直接对开发商购买,无疑,这会严重阻碍包销人的销售,故开发商还应承担这部分的违约责任。

 至于该部分违约责任如何承担,由于商品房销售本身的不确定性和包销行为的本身风险,实践中是很难区分且做到公平合理的,可行的办法是在包销合同里直接约定。如果包销合同里没有约定或者过于简单化,那么,根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,应参照包销人已出售的商品房的平均价格予以赔偿;如果包销人尚未出售,则应参照市场同等商品房的销售价格,对包销人的损失予以赔偿。

笔者赞同该观点的前半部分,但对后半部分的解释,还有待商榷。笔者从三个方面来分析。

其一,房地产市场疲软,存在商品房滞销风险。则包销人从自己利益出发,显然会调低商品房销售价格,有可能低于包销基价。那么,此时开发商从自己利益考虑,擅自出售本应由包销人销售的商品房,参照市场同等商品房的销售价格,对包销人损失予以赔偿,还是比较公平合理的,但我们认为,该参照价不能低于开发商的销售价格。

其二,房地产市场高涨,开发商不存在商品房销售不出去的风险,所以一般不会发生该类情况。但如果开发商急需大笔钱,比如说因投资出现失误、其它项目迫切需要大笔现金等,在与包销人协商无法达成一致下,开发商自然会采取降价措施出售商品房以便尽可能在短时间内筹集到大笔资金。此时,再以参照市场同等商品房的销售价格来赔偿包销人的损失,对包销人显然是不公平的。笔者以为,应以包销人的最近销售价格的平均值予以赔偿,这样才比较公平合理。

其三,双方在签订包销合同时,房地产市场疲软或走势不明朗,开发商为尽快将商品房销售出去,就会给予包销人较大的利润留成。但包销合同履行过程中,房地产市场反弹,开始出现持续稳定地增长,甚至出现供不应求情况。此时,开发商就会发现包销人得利太快,觉得自己吃了大亏,希望能与包销人达成补充协议,但包销人显然不会同意,于是开发商就会擅自自销,即所谓的嫉妒型自销。

 由于该行为的出现,纯粹是开发商违约并获利,因此,笔者认为,应将开发商所获利全部返还给包销人,并应责令他承担较严厉的违约责任。

六、商品房包销中的税金问题

在商品房包销中,涉及税金有两个问题:

一是开发商与包销人对外销售中的税金问题。包销人将商品房以开发商的名义销售给购房者,相互之间均产生税金,开发商依法缴纳营业税,购房者依法缴纳契税。但实践中,开发商与包销人会利用包销行为来逃避税金,这是违法行为。

 举个案例。购房者胡某与某房产公司签订了商品房认购书,认购商品房一套,约定房价为45万元。胡某与该商品房的包销人某置业公司签订了商品房预售合同,并按约支付了房款45万元给包销人,后胡某又与某房产公司签订了商品房买卖合同,约定房价为38万元,某房产公司交付了商品房。胡某住入该房后,以包销人无预售主体资格为理由,向法院提起诉讼,要求判定与其签订的商品房预售合同无效,要求包销人返还多收的房款7 万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后都认为:胡某与开发商签订的商品房订购书,是真实有效的,包销人以自己的名义与胡某签订的商品房预售合同是无效的,胡某与开发商签订的商品房买卖合同中将房价写成38万是偷逃税收的行为,除房价条款无效外,其余部分合法有效,胡某已付清房款并已实际住入该房,故胡某要求返还7 万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补缴。

二是开发商与包销人之间的税金承担问题。开发商将商品房交由包销人销售,只是一种委托行为,商品房的所有权和使用权并没有转移,不属于销售行为,因此不发生税金缴纳是否问题。包销期限届满后,包销人根据包销合同约定应承购包销所剩商品房,此时,包销人与开发商之间就发生了直接的买卖关系,作为商品房的买卖双方,就应当依法纳税。

公司对外投资中的公司章程重要性?

每个公司都需要有公司章程。公司在成立后,公司章程是双方合作发展的最根本的基石,公司章程的好坏与是否完善,直接决定着投资人可获利润大小及投资额是否可以获得保障。但是,遗憾的是,许多投资人根本没有这个法律意识,这往往会导致自己吃大亏。对那些动机不纯的招商引资人而言,这些投资人就是他们取之不尽用之不竭的资金来源。请先看以下案例:

我朋友的朋友甲,看到他的一个朋友乙开办的造微电子产品的小公司生意兴隆,就想入股。乙很痛快答应其出资50万(30万借贷)入股占50%的股份,乙和另一人丙以技术和原先积累的销售渠道等折价占50%的股份。乙为总经理,负责财务;甲为副总经理,负责人事与产品质量控制;丙为副总经理,负责销售与客服。入股第一年年底,即得分红10万。第二年,甲和丙决定增资扩产,甲因为另有事因需钱财,本不想继续再投资,但又想该产品目前销售正在势头,就又借钱20万连同分得红利10万增资。第二年年底,公司税后剩下可分配利润有200万。甲松了口气,原以为这下可发了。谁知,乙和丙决定在提取了20万元按出资额分红后,剩下的180万全部转为公司发展资金。甲因为借贷的50万马上就要到期,且家中也急需要大额资金,就与乙和丙协商。几番协商无果,朋友关系也就慢慢冷了,最终,甲和丙只剩下一般生意人的合作关系了。

事态发展到了这地步,甲觉得再合作下去,根本毫无激情与意义可言,就决定退股。谁知,丙明确告诉他,不能退股。无奈之下,甲就找律师咨询。律师回复说,无能为力,因为该公司章程中有明确约定:公司存续期间,任何一方都不得退股,如要转股,需要征求全体股东一致同意。公司章程的这规定,直接就堵死了甲要回出资额的想法。甲为此简直快被逼疯了,天天找丙吵闹,但无济于事。

我是在和朋友聊天时知道该案件,我朋友得知我曾给某知名企业起草过章程,就叫了甲一起来,让我看看还有没有办法可帮他忙。老实说,该公司章程就是常用的章程范本,略微修改的几处,恰恰成了甲的致命武器。我反复地研究,始终找不到破绽,直到有一天,我在给另一公司起草修改章程时才忽然间发现一个不易找到的破绽,该破绽应该说是修改人的疏忽大意而造成。

在该公司章程的结尾处,关于修改公司章程时有这么一句:“本公司章程一经全体股东签字即生效,如需要修改,应提前7天通知其它股东,召开股东会议,由出席股东一致通过方可修改,修改意见自作出之日起生效。”

然后我给甲出了一个主意:你平时仔细观察乙和丙的外出动向,如果一旦知道他们最近要外出,你就提前7天发书面通知函给他们,要求召开股东会议讨论修改公司章程之事。久了,他们必定会烦躁来和你妥协商谈的。这主意虽然有点不那么光明正大,但至少可以解决甲的困境。二个月后,在甲发了三次通知函后,丙和乙终于忍无可忍,只得前来与甲妥协,甲最终要回了本金。

看了以上的案例,大家应该意识到公司章程的重要性了。但实际上,目前大量的公司在用的章程,几乎都是生搬硬套所谓着的公司章程范本,公司章程在公司决策者眼里,似乎是废纸一张,是一个可有可无的摆设,因为工商行政管理局注册,所以只好提供。这种对公司章程的冷漠的态度,也会直接导致心机不良者从中渔利。笔者曾经看到号称资本十几亿的某集团公司的公司章程,居然是直接从书本上抄袭下来,修改了注册资本、名称和地址等,就拿去工商行政管理局备案去了。真是让人看的目瞪口呆。这里由于篇幅有限,就不再赘述了。

笔者认为,起草和修改公司章程,其实是一件非常复杂、精细的工程,也是最能直接反映律师的法律知识是否精湛与专业水准的途径。对一个投资商来说,一份详细而又完备的投资协议固然必不可少,但一个精致细化的公司章程,更是他的投资额和利润获得的最有力的保障机制。

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